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professor dyrchs suchen primäres menü springe zum inhalt studium bgb strafrecht über diesen start-blog über mich impressum suche nach: die methodischen „lückenüberbrücker“ der analogie, des umkehrschlusses und der teleologischen reduktion 19. juni 2018 professor dyrchs alle drei sind methodische lückenüberbrücker, mit deren hilfe die juristen gesetzliche „lücken schließen“. gehen wir unter die „brückenbauer“. ● zunächst zur analogie gesetzgeber sind auch nur menschen, also machen sie fehler. mal gerät ihnen das gesetz zu weit, mal zu eng, da muss man auslegen. das hatten wir schon! manchmal vergessen sie aber auch einfach etwas, sie hinterlassen lücken. da fragt es sich, ob man solche lücken durch eine entsprechende anwendung eines anderen gesetzes oder des gedankens aus mehreren anderen gesetzen überbrücken kann. wo die auslegungen, ob restriktiv (eng) 0der extensiv (weit), nicht mehr weiterhelfen, weil die auslegung die grenzen des begriffs sprengen würde oder eine offene lücke klafft, da bestehen mögliche gesetzeslücken, die man mit analogien (griech.: analogia, entsprechung, übereinstimmung) überbrücken kann. die analogie basiert auf der ähnlichkeit des sachverhalts mit dem ausgelegten tatbestandsmerkmal. können richter oder rechtspfleger lücken im gesetz so mir nichts, dir nichts auf eigene faust schließen? oder muss da der gesetzgeber selbst ran? das stgb gibt wenigstens offen zu, dass es lücken hat und steht dazu: kein verbrechen ohne bestimmtes gesetz! der nullum-crimen-sine-lege-grundsatz in § 1 stgb, art. 103 abs. 2 gg wäre nämlich ohne das ihn flankierende analogieverbot ein witz. eine lückenschließung zu lasten des täters durch analogie ist daher nicht möglich, sehr wohl allerdings zu gunsten des täters! mit dem begriff „lücken“ ist man schon beim kern des analogie-problems: im vordergrund steht bei der analogie immer das problem einer regelungslücke im gesetz. diese lücken zeigen sich bei der fallbearbeitung dadurch, dass interessen zwar als schutzwürdig erscheinen, aber durch das gesetz nicht gedeckt oder nicht angemessen behandelt sind. das kann einen doppelten grund haben: ● entweder der gesetzgeber hat selbst auf eine vollständige und bestimmte regelung verzichtet, also absichtlich eine lücke gelassen – „extra-fälle“. ● oder der gesetzgeber hat den sachverhalt übersehen oder noch gar nicht gekannt oder zwei normen aufgestellt, die sich widersprechen, also unabsichtlich eine lücke gelassen – „nicht-extra-fälle“. auch dem sorgfältigsten gesetzgeber können solche fehler unterlaufen. aber eine antwort müssen die professionellen rechtsanwender in beschluss und urteil und sie in klausur, referat oder hausarbeit auch in solchen fällen finden. keiner kann sich zurücklehnen und den fall mit dem bemerken abschließen: „nicht geregelt, fall beendet!“ da einen das gesetz im stich lässt, muss man die antwort selber suchen. dass eine lücke in einem „gesetz“ besteht, heißt nämlich noch lange nicht, dass eine solche auch im „recht“ besteht. der rechtsanwender ist aber an „gesetz“ und „recht“ gebunden. wie schließt man nun eine lücke? zunächst muss man feststellen, dass eine solche lücke überhaupt besteht, dass einen also das gesetz – auch nach gebotener und erfolgter auslegung mit hilfe der auslegungsmethoden – im stich lässt. dann kommt das wichtigste: man muss den gesetzgeberischen willen erforschen und ihn dann konsequent weiterdenken auf den fall, der vom gesetzeswortlaut nicht mitumfasst wird, nunmehr losgelöst vom gesetzeswortlaut. ein solches erstrecken eines gesetzes (oder gar mehrerer) auf sich auftuende gesetzeslücken im wege einer analogie ist wie eine juristische allzweckwaffe. die schließung der lücke erfolgt regelmäßig durch gesetzesanalogie oder rechtsanalogie.  von gesetzesanalogie spricht man dann, wenn der leitgedanke einer in einer norm angesprochenen rechtsfolge auf einen vom gesetz nicht geregelten sachverhalt übertragen wird.  von rechtsanalogie spricht man dagegen dann, wenn der leitgedanke mehrerer in normen angesprochener rechtsfolgen auf einen vom gesetz nicht geregelten sachverhalt übertragen wird. sie werden bei der analogie zum eigenen gesetzgeber!!! besser als art. 1 abs. 1 des schweizerischen zivilgesetzbuches (zgb) kann man es nicht formulieren: „kann den gesetzen keine vorschrift entnommen werden, so soll der richter nach gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der regel entscheiden, die er als gesetzgeber aufstellen würde. er folgt dabei bewährter lehre und überlieferung.“ ein paar beispiele: fall 1: otto will seinen hund „pluto“ an seinen nachbarn jupp veräußern. kann er das so einfach nach § 929 bgb? ist sein „pluto“ etwa wie ein auto zu übereignen? fall 2: otto zapft die stromleitung seines nachbarn jupp an, um seine wohnung zu heizen. kann er nach § 242 stgb wegen diebstahls bestraft werden? ist elektrischer strom eine sache? fall 3: otto kauft beim metzger wurstsalat, der durch unsachgemäße behandlung verdorben ist. otto erleidet eine schwere fleischvergiftung. ihm entsteht hierdurch ein beträchtlicher schaden durch krankenhauskosten und verdienstausfall. kann otto vom metzger schadenersatz verlangen? fall 4: otto entwendet im supermarkt ein krabbendöschen und steckt es in seine manteltasche. kurz vor der kasse bekommt er gewissensbisse und legt die ware zurück in das warenregal. tätige reue? zu fall 1: dieser fall ist methodisch unproblematisch, da hier eine gesetzlich angeordnete analogie vorliegt. nach § 90 a s. 3 bgb sind auf tiere „die für sachen geltenden vorschriften entsprechend anzuwenden“. also gilt § 929 bgb auch für „pluto“. zu fall 2: dieser fall führt zu einem historischen denkmal des strafrechts. immer wieder hatten vor 1900 die unteren instanzgerichte den „elektrizitätsdiebstahl“ als diebstahl von sachen gem. § 242 stgb bestraft: elektrizität sei eine sache. das reichsgericht hob diese urteile mit der begründung auf: elektrizität sei keine sache – die auslegung eines tatbestandsmerkmals finde ihre grenze an der nachvollziehbarkeit im volk. gott sei dank, denn der sachbegriff wäre ins uferlose verschwommen. nur zu lehrreichen übungszwecken: gäbe es § 1 stgb nicht, wäre an eine lückenschließung über die analogie zu denken. gesetzesanalogie? – der leitgedanke der bestrafung wegen diebstahls könnte sein, dass kriminologisch (abschreckung der allgemeinheit) auch andere gegenstände, die nicht sachen sind (also ein vom gesetz nicht geregelter sachverhalt), den schutz des § 242 stgb genießen müssten. rechtsanalogie? – aus dem leitgedanken der §§ 242, 249, 303 stgb könnte gefolgert werden, dass jeder eingriff in fremde herrschaftsrechte bestraft werden sollte, also auch die wegnahme fremder energie. beide formen der analogie sind jedoch gem. § 1 stgb im strafrecht zuungunsten des täters unzulässig. da infolge der hartnäckigen rechtsprechung des reichsgerichtes zu § 242 stgb nunmehr der große „stromklau“ in deutschland einsetzte, war der gesetzgeber gezwungen, ein gesetz zu erlassen, welches den „stromdiebstahl“ unter strafe stellte. dieses gesetz finden sie heute noch im denkmal des § 248 c stgb als ewige erinnerung an die problematik „auslegung versus analogie“! zu fall 3: der schaden des otto ließ sich bis zum 1.1.2002 nach keiner gesetzlichen vorschrift ausgleichen. der metzger hatte geliefert und zwar pünktlich, so dass schadenersatzansprüche aus unmöglichkeit oder verzug ausschieden. der wurstsalat hatte zwar einen „mangel“, aber dieser mangel hätte nach § 459 ff. bgb lediglich dazu geführt, dass otto den ohnehin geringen kaufpreis mindern oder den kaufvertrag hätte wandeln können (geld zurück – ware zurück). was hülfe das dem kranken otto? nichts! die entdeckte gesetzeslücke lautete also: was kann der gläubiger verlangen, wenn der schuldner zwar pünktlich erfüllt, aber so schlecht erfüllt hat, dass mängelfolgeschäden entstehen? diese gesetzeslücke wurde von der rechtsprechung nach der regel: „wie würden wir als gesetzgeber entscheiden?“ dadurch geschlossen, dass über die leistungss

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